Juridique - comment se prémunir contre l'abus de droit fiscal ?
Le fisc brandit souvent la menace de l'abus de droit fiscal pour transiger l'acceptation de redressements. Chantage ou argument trasactionnel
L'enjeu est d'éviter une procédure de rejet d'un montage par le fisc, qui sera assorti de pénalités.
La Mise en oeuvre : se referer à la définition de l'abus de droit, observer la jurisprudence et les comptes rendus du comité consultatifs pour la répression des abus de droit et pour finir exiger du fisc qu'il motive l'abus de droit invoqué. Pour plus de detail, se reférer à l'article en bas, notamment pour connaitre les procedures fiscales.
 Connaître les textes de loi...
L'article L 64 du Livre des Procédures Fiscales définit l'abus de droit de manière nette comme étant un acte juridique, ou une convention, dont le but est exclusivement fiscal, et dont le seul objet est d'éluder ou de transférer artificiellement l'impôt. L'administration fiscale dispose donc d'une arme qui lui permet, en mettant en oeuvre la procédure de répression des abus de droit, de requalifier un acte et de lui donner sa vraie nature, c'est-à-dire de démontrer que la seule motivation de ses auteurs a été d'échapper directement ou indirectement à l'impôt.
Ce peut être le cas d'un chef d'entreprise qui fait une donation des titres de son entreprise à ses enfants, lesquels les cèdent immédiatement à l'acquéreur, puis réinvestissent le produit de la cession dans une société civile dont leur père est l'usufruitier. Il y a potentiellement abus de droit si la donation s'est effectuée sous la condition de réinvestissement, sans droits complémentaires pour les dits enfants.
En effectuant une donation, pour le paiement des droits y afférents, il va bénéficier de différents abattements et avantages fiscaux parfaitement légaux, permettant d'éviter de payer l'impôt sur les plus values qui aurait été du si les titres avaient été cédés directement. En effet, les enfants vendent les titres au prix exprimé dans l'acte de donation et cèdent pour cent ce qu'ils ont reçu pour une valeur de cent : il n'y a pas de plus-value.
Les droits de donation coûtent moins cher que l'impôt sur les plus values. Il y a abus de droit, si la donation se fait sous condition de réinvestissement dans une société civile dont l'usufruitier est l'auteur de la donation : ce dernier va ainsi jouir des liquidités sans que les cédants des titres ne puissent en profiter. L'objet de l'opération a donc été exclusivement de disposer des liquidités après cession, sans acquitter l'impôt sur les plus values. Pour qu'il y ait abus de droit, le fisc doit démontrer que deux conditions se trouvent réunies : d'une part - condition objective - il y a existence d'un acte juridique ; d'autre part - condition subjective - il y a existence d'une dissimulation juridique.
Consulter utilement les rapports du comit é consultatif
Pour se prémunir, l'entreprise consultera utilement les rapports du comité consultatif pour la répression des abus de droit afin de mesurer si le projet envisagé a déjà été traité par ce comité, et donc étudié par le fisc. Reste ensuite à démontrer que l'objectif du projet n'est pas exclusivement fiscal, mais qu'il a une dimension économique.
En effet, si certaines structurations juridiques ont une dimension fiscale certaine, dès lors que l'impératif économique est incontestable, il n'y a pas abus de droit. C'est le cas de la transformation de SARL en SA, puis de la cession massive des droits sociaux. Longtemps, le fisc a essayé de mettre en avant l'abus de droit, jusqu'à ce que le juge de l'impôt confirme qu'il y avait un intérêt économique dès lors que l'acquéreur de la SARL la transformait, après son acquisition, en SA.
Si le vendeur transforme sa société de SARL en SA avant la vente, il y a un intérêt fiscal (des droits d'enregistrement au taux de 4,80 % sur le transfert de propriété des parts sociales, contre un droit de 1 % plafonné à 3 050 euros pour des cessions d'actions), mais aussi un intérêt économique : le coût fiscal des droits est à la charge de l'acquéreur, qui l'impute sur le prix d'achat des titres en cause. Le vendeur s'en trouve lésé.
La procédure de répression des abus de droit fiscal est souvent utilisée par le fisc comme un argument de négociation, pour faire peur au contribuable. Puis, l'administration abandonne cette motivation contre l'acceptation de redressements. Certains diront que c'est du chantage, le fisc répondra que c'est un argument transactionnel. Pour se prémunir, le contribuable doit alors exiger du fisc de bien vouloir motiver l'existence de l'abus de droit présumé. Sauf à ce qu'il y ait un veritable abus de droit, le fisc renoncera car s'il s'engage sur une procédure dont il sait qu'il la perdra au contentieux, nourrissant ainsi une jurisprudence qui lui est défavorable.
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